AŞIRI YARARLANMA (GABİN) HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA, FAHİŞ KİRA BEDELLERİNİN İNDİRİLMESİNİ TALEP ETMEK MÜMKÜN MÜDÜR?

GİRİŞ

Borçlar hukukunun sözleşmeler alanında yer alan en temel ilkelerinden biri “sözleşme serbestisi / özgürlüğü ilkesi”dir. Bu ilke kişilerin sözleşme yapıp yapmama ve içeriğini belirleme hususunda özgür olmalarını ifade eder.

T.C. Anayasası’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48’inci maddesinde; “herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” hükmü yer alır.

6098 s. TBK’nın “sözleşme özgürlüğü” başlıklı 26’ıncı maddesinde, anılan ilkenin bir gereği olarak; “taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” hükmüne yer verilmiştir. Yine aynı ilkenin bir gereği, genel kural olarak TBK m. 12’de, “sözleşmelerin geçerliliğinin -kanunda aksi öngörülmedikçe- hiçbir şekle bağlı olmadığı” belirtilmiştir.

O halde taraflar, sözleşmenin koşullarını ve karşılıklı olarak yüklenilen edimlerini diledikleri gibi belirleyebilirler.

Ancak sözleşmenin koşulları belirlenirken, bir tarafın iradesini tam olarak özgürce kullanamamış ya da içinde bulunduğu olumsuz ve zor durumlardan dolayı kendi aleyhine olan haksız koşulları kabul etmek zorunda kalmış olması gibi durumlarda, her ne pahasına olursa olsun sözleşmenin geçerli olduğunu ileri sürmek adalet duygusunu ve toplumsal barışı zedeler.

Hukukun yürürlükte olduğu toplumlarda, toplumsal barış ve düzenin korunması için devlet, kişiler arasındaki özel ilişkilere de zaman zaman müdahale etmek zorunda kalmıştır. Aksi halde gücü elinde tutanlar buldukları her fırsatta güçsüz olan kesimi sömürme yolunu seçmişlerdir.

Bu nedenle toplumsal barış, kamu düzeni ve yararı gereği özel hukuk alanında geçerli olan en temel ilkelerden biri olan sözleşme özgülüğüne kısıtlamalar getirilmiş, bu ilkenin mutlak anlamda her zaman geçerli olmadığı, bazı sınırlamalarının bulunması gerektiği kabul edilmiştir.

Tarafların eşit olmadığı, birinin diğerine oranla daha zayıf ve korunmaya muhtaç olduğu durumlarda kanun koyucu, irade özgürlüğünü tam olarak gerçekleştirebilmek için kararlaştırılan edimleri adil olarak kabul etmemiş ve müdahale etmiştir. Kira hukuku, iş hukuku, tüketici hukuku ve rekabet hukukundaki sınırlandırmalar hep bu anlayışın ürünüdür.

Elbette bu sözleşme özgürlüğü ilkesinin, sözleşmeler hukukunun temelini teşkil ettiği düşünüldüğünde, sınırlarının ancak kanunda öngörülen şekilde getirilmesini mümkün olduğu da unutulmamalıdır.

Bu kapsamda ilk akla gelen 6098 s. TBK’nın 27’inci maddesinde sayılan “kesin hükümsüzlük halleri”dir. Buna göre sözleşmeler; emredici kanun hükümlerine, kamu düzenine, kişilik haklarına ve ahlaka aykırı olamaz. Diğer yandan sözleşmelerin konusunun imkânsız olmaması gerekir. Aksi halde bu sözleşmeler kesin olarak hükümsüz olurlar.

Sözleşmelerin geçerliliğini etkileyen bir diğer husus da; yanılma (TBK m.30), aldatma (TBK m.36) ve korkutma (TBK m.37) başlıkları altında incelenen “irade bozuklukları”dır.

Konumuz olan aşırı yararlanma ise bir irade bozukluğu hali olarak öngörülmediğinden sözleşmenin kurulması (akdin in’ikadı) ile ilgili hükümler arasında düzenlenmiştir. Buna göre, aşırı yararlanma, sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur.

Aşırı yararlanmada, mağdur olan tarafın iradesinde bir sakatlık söz konusu değildir. Fakat içinde bulunduğu olumsuz koşullardan dolayı sözleşme onaylanmıştır. İşte aşırı yararlanma, taraflardan birinin özel zaafını bilen diğer tarafın bunu fırsat bilerek sömürmesini ve bundan yararlanılmasını engelleyen bir hukuksal koruma yoludur.

Hukukun en temel ve değişmez ilkelerinden biri de “dürüstlük ilkesi / kuralı”dır. Tüm hukuki ilişkiler için geçerli olan bu ilkeye göre; “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” (4721 s. TMK m.2)

Dürüstlük kuralı emredici bir hukuk kuralı olup, sözleşmelerin içeriğinin ve yorumlanmasının bu ilkeye uygun olması zorunludur.

Dolayısıyla, sözleşmelerin de bir hukuki işlem olduğu düşünüldüğünde, dürüstlük kuralına aykırı bir sözleşmenin, hukuk düzeni tarafından kabul edilmeyeceği açıktır. Aslında, aşırı yararlanmanın temelinde de “dürüstlük ilkesi”nin bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Aşağıda ayrıntısına değineceğimiz, 6098 s. TBK m.28’de sayılan “aşırı yararlanma (gabin)” koşullarının varlığı halinde, ilgili tarafa sözleşmeyi baştan itibaren ortadan kaldırma ya da sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılarak oransızlığı giderme hakkı tanınmıştır.

Borçlar hukukundaki sözleşme serbestisi ilkesi, konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin sözleşmeler için de geçerli olmakla birlikte, bilhassa yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedelinin belirlenmesiyle ilgili yasal bir takım sınırlamalar getirilmiştir.

Taraflar sözleşme ilk kurulduğunda, yukarıda sayılan genel hükümler bakımından bir aykırılık yoksa kira bedelini serbestçe belirleyebilirler. Sözleşme kurulduktan sonra, yenilenen dönemlerde uygulanacak kira bedellerindeki artışlar ise ancak yasal sınırlar çerçevesinde geçerlidir. Örneğin sözleşmede daha yüksek belirlenmiş olsa dahi artış oranı ancak bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir.

Aşırı yararlanma yasağı ise kira sözleşmesinin henüz ilk kurulduğu an itibariyle de geçerli olup kira bedelini sınırlayan bir düzenlemedir.

Dolayısıyla konut ve çatılı işyeri kiralarıyla ilgili hazırlanan kira sözleşmelerinin, TBK m. 28’de düzenlenen “aşırı yararlanma” hükümlerine aykırı olması halinde, ilgili tarafın talebi üzerine, sözleşme edimlerinin (kira bedelinin) yeniden düzenlenmesi ya da sözleşmenin sona erdirilmesi söz konusu olabilmektedir.

AŞIRI YARALANMA (GABİN) NEDİR?

Aşırı yararlanma (gabin), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması anında taraflardan birinin özel durumlarını (zor durumda kalması veya deneyimsizlik ya da düşüncesizlik) karşı tarafın bilip, bu durumu sömürme kastı ile kullanması sonucunda edimler arasında açık bir oransızlığın meydana gelmesidir.

6098 s. TBK’da, aşırı yararlanma hükmü şu şekilde düzenlenmiştir:

“TBK m.28: Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.

Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.”

İki fıkradan oluşan TBK m. 28’in ilk fıkrasında, aşırı yararlanma koşulları ile bu koşullar gerçekleştiğinde zarar görenin elinde hangi hukuki imkânlara sahip olduğu ele alınmıştır.

İkinci fıkrada ise söz konusu hukuki yollara ilişkin hak düşürücü süreler düzenlenmiştir.

6098 s. TBK’nın getirdiği en önemli yenilik, aşırı yararlanma durumunda zarar görene, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini isteyebilmesinin yanında, sözleşmeyle bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı da tanınmış olmasıdır.

Aşırı yararlanma ile sakatlanmış bir sözleşme batıl değildir. Burada “askıdaki hükümsüzlük” hali vardır. Sözleşmenin hüküm ifade edip etmemesi zarar gören tarafın iradesine bırakılmıştır. Aşırı yararlanma, sözleşmeyi doğuştan itibaren hükümsüz kılar; ancak zarar gören taraf diğer tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bir yıl içinde bildirmeyecek olursa o takdirde sözleşme hüküm ifade etmeye devam eder.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda kullanıldığı şekliyle “gabin” Arapça gabn (gaben) kökünden bir sözcük olup, “bir şeyi unutmak, gizlemek, yanlış yapmak, alışverişte eksik ödeme ile karşı tarafı aldatmak; eksiklik ve zayıflık” anlamlarına gelir. İslâm hukukunda ise genelde iki taraflı akidlerde karşılıklar arasındaki, özelde ise satım akdinde satılan şeyle fiyatı arasındaki değer yönünden farklılık ve denksizliği ifade eder. Gabn terim anlamını, İslâm hukuk terminolojisi ve literatürünün oluştuğu ileriki dönemlerde kazanmış olmakla birlikte kelimenin ilk devirlerden itibaren örfte, “bir malı değerinin altında bir bedelle satma veya değerinden fazla bir bedelle satın alma ve bu şekilde aldanma” mânasında kullanıldığı görülür. (https://islamansiklopedisi.org.tr/gabn)

Özellikle, irade bozuklukları arasında yer alan ve TBK m. 36’da düzenlenen “aldatma” ile karıştırılmaması bakımından “gabin” yerine 6098 sayılı TBK’da “aşırı yararlanma” ibaresinin kullanılmasının isabetli olduğu söylenmekle birlikte gerek öğretide gerekse yargı kararlarında “gabin” kavramının da kullanılmaya devam ettiği görülmektedir.

Aşırı yararlanmanın, gerek irade sakatlıkları gerekse aşırı ifa güçlüğü ile karıştırılmaması gerekir.

Aşırı yararlanmada, “aldatma” da olduğu gibi esas itibariyle bir irade fesadı söz konusu değildir. Aşırı ifa güçlüğü ise sözleşme imzalandığı esnada var olmayan sonraki olağandışı değişikliklerle ilgilidir. Oysa aşırı yararlanma, sözleşme kurulduğu anda var olan bir durumdur.

AŞIRI YARARLANMANIN KOŞULLARI NELERDİR?

Aşırı yararlanma hükümlerinden faydalanabilmek için objektif ve sübjektif olarak tasnif edilen tüm unsurların birlikte sağlanması zorunludur.

Gerek Yargıtay kararları gerekse öğretide kabul edildiği üzere, aşırı yararlanmanın objektif şartı olan ve ilk bakılması gereken “edimler arası açık oransızlık” mevcut olması yeterli olmayıp sübjektif unsurlardan en az birinin de bulunması gerekir.

(1) Objektif Unsur:

Aşırı yararlanma, karşılıklı edimleri ihtiva eden bütün sözleşmelerde söz konusu olabilir. Buna karşı, tek taraflı işlemlerde ve taraflardan yalnız birine borç yükleyen sözleşmelerde aşırı yararlanmadan bahsedilemez.

Aşırı yararlanmaya maruz kaldığını ileri süren kişi öncelikle, objektif unsur olan, “edimler arasında açık bir oransızlık (ivazlar arasında nispetsizlik)” bulunduğunu ispat etmesi gerekir. Kanunda, söz konusu açık oransızlığın tespitine dair net bir ölçü konulmamıştır.

Açık oransızlık, karşılıklı edimler arasında “göze çarpan aşırı bir fark” anlamına gelir. Normal bir kimsenin hayat, bilgi ve görgüsüne göre, edimler arasında olağanüstü ve aşırı bir farkın bulunması durumunda açık oransızlığın oluştuğu kabul edilir. Bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 12.02.2019 tarihli ve 2015/21-1323 Esas, 2019/128 Karar sayılı kararında da kapsamlı bir şekilde açıklanmıştır.

Bu oransızlık açık ve derhal göze çarpan nitelikte ve sözleşmenin kurulması anında olmalıdır. Sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen değişiklikler dikkate alınmaz. Nitekim sözleşme koşullarında bir tarafın aşırı aleyhine olan daha sonraki değişikler, TBK m. 138’de ele alınan “aşırı ifa güçlüğü”nün konusudur.

Karşılıklı edimler arasındaki oransızlığın diğer bir anlatımla açık değer farkının bulunup bulunmadığı, edimlerden her birinin sözleşme kurulurken, taşıdığı ekonomik kıymet araştırılarak tayin edilir. Bu karşılaştırma yapılırken edimlerden birinin diğerinden daha değerli olup olmadığına değil, edimlerin değerleri arasında açık bir fark, göze çarpan bir oransızlık bulunup bulunmadığına önem verilecektir.

Her sözleşmede edimler arasında tam bir eşitlik ve oranın bulunması mümkün değildir. Bir taraf daha kazançlı çıkabilir. Edimler arasındaki her oransızlık yüzünden sözleşmenin iptaline gidilmesi temel ilke olan sözleşme özgürlüğünün ortadan kalkması demektir. Aşırı yararlanmada edimler arasında, bir tarafın sömürülmesine yol açacak oranda ve hemen fark edilecek şekilde “açık bir oransızlık” aranmaktadır.

Kanun koyucu TBK m.28’de sadece ‘açık oransızlık’ kavramını kullanmış ancak bu oransızlığa ilişkin sayısal bir veri belirtmemiştir. Bu doğrultuda hâkimin, oransızlığın tespiti konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay kararlarında edimler arası dengesizlik olup olmadığının, dosyanın konusunda uzman bilirkişilere tevdii ile edimlerin sözleşme tarihindeki değerinin ve piyasadaki rayiç değerlerinin belirlenmesi gerektiğini, her olayın koşullarına göre oransızlığını hâkim tarafından takdir edileceği dile getirilmektedir.

Alman Federal Mahkemesi kararlarında edimler arasında en az %100 değerinde bir oransızlık bulunması gerektiği sıklıkla belirtilmiştir.

İsviçre Federal Mahkemesi’nin süreklilik kazanan kararlarında Roma Hukukundaki oranlara paralel olarak edimin, karşılığı edimin yarısı -ya da daha azı- veya iki katına -ya da daha fazlası- eşdeğer olması durumunda aşırı yararlanmanın gündeme gelebileceği açıklanmaktadır. Edimler arasındaki oran ya da oransızlık % 50 olmasa bile aşırı yararlanmanın oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi için edimin karşılığı edimle arasında en azından %25 oran bulunması gerektiği belirtilmiştir. Ancak yine de İsviçre Hukukundaki mevzuat çerçevesinde, oran açısından belirli bir sınır getirilmediği düşünüldüğünde her somut olay bazında aşırı yararlanma şartlarına ilişkin inceleme yapması beklenmektedir.

İslam Hukuku’nda ise bazı İslam âlimleri gabn-i yesir ve gabn-i fahişi ayırmak için edimler arasında bulunması gereken sabit bir oran olduğunu ve olası aldanma paylarının altında kalan oransızlıklarda gabn-i yesir, üstünde kalanlarda gabn-i fahişin gündeme geleceğini açıklamışlardır.

İmam Muhammed ve Nusayr bin Yahya isimli Hanefi âlimleri, gabn-i fahişi tespit kolaylığı açısından oranlar tayin etmişlerdir. İmam Muhammed’e göre bir malin rayicine kıyasla % 20’den fazla bir miktara satın alınması gabn-i fahişi oluşturmaktadır. Nusayr bin Yahya, malların türüne göre ayrıma giderek, rayiçlerine göre, eşyalar için 1/20’den, hayvanlar için 1/10’dan, taşınmazlar için 1/5’ten fazla zarar edilmesi halinde gabn-i fahiş gündeme geldiğini açıklamıştır.

Hanbeli, Maliki, Hanefi ve Zahiri mezheplerinde, edimler arası oransızlık, işten anlayan kişilerin piyasa rayicine göre takdir edeceği bir mesele olarak değerlendirilmiştir.

Mecelle’nin 165. maddesinde düzenlenen gabi, “gabn-i yesir” ve “gabn-i fahiş” olarak ikiye ayrılmıştır. Edimler arası nispetsizliğin hangi durumlarda fahiş kabul edileceğine dair malların türlerine göre sabit oranlar belirlenmiştir.

“Mecelle Madde 165- Gabn-i fâhiş, uruzda nısf-ı uşur ve hayvanatda uşur ve akarda hums mikdarı veya daha ziyade aldanmakdır.”

Buna göre fahiş gabin için, eşyalarda %5 ve daha fazla, hayvanlarda %10 ve daha fazla, taşınmazlarda ise %20 ve daha fazla oranları belirlenmiştir.

“Mecelle Madde 356- Bey’de bilâ tağrir gabn-i fahiş bulunsa mağbun olan kimse bey’i fesh edemez. Fakat mâl-i yetîmi bilâ tağrir alsa dahi gabn-i fâhiş ile bey’ sahih olmaz; mâl-i vakıf ve beyt-ül mal dahi mâl-i yetim hükmündedir.”

Mecelle’ye göre gabin hükümlerinin uygulanabilmesi için “aldatma”nın da mevcut olması gerekir. Fakat yetim malı ile aynı hükümdeki vakıf ve devlet mallarında aldatma aranmaz.

Yargıtay 1. HD.’nin 1976 tarihli içtihadında, hukukumuzda “edimler arasında açık bir oransızlık (ivazlar arasında nispetsizdik)” hususunda, matematiksel net bir oran belirlenmemesinin isabetli olduğunu gerekçelendirdikten sonra, hangi oranlardaki değer farklarında açık oransızlıklardan söz edilebileceğine dair tespitte bulunmuştur.

Bu tür uyuşmazlıklarda, ilk ve temel unsur karşılıklı ivazlar arasında “açık nispetsizdik” bulunmasıdır. Öğretide “objektif” unsur olarak ifade edilen bu halin mevcut olmadığı bir olayda gabinden söz etmek imkânı yoktur.

Açık nispetsizdik daha çok “soyut” kapsamlı bir terimdir. Yargısal uygulamalarla, yasal terimdeki soyutluğun anlaşılması kolay bir açıklığa kavuşturulması gereklidir. İsviçre Federal Mahkemesine göre “açık nispetsizdik” karşılıklı ivazlar arasında “göze çarpan” aşırı bir fark mevcut olması anlamına gelir. Normal bir kimsenin hayat bilgi ve görgüsüne göre edimler (ivazlar) arasında olağanüstü ve aşırı bir farkın var olması takdirinde “açık isabetsizliğin” oluştuğu kabul edilir.

Borçlar Kanunumuz da İsviçre kökenlidir. Kanunumuz, aslına sadık kalarak ivazlar arasındaki isabetsizliği 5/10 veya 6/10 … gibi “riyazî” bir nispeti esas tutmak suretiyle tanımlamak ve belirlemek yolunu tutmamış, Fransa da öngörülen aritmetik orana yer vermemiştir.

Kanunumuzda, bu yön, yani ivazlar arasında öngörülen fark “açık nispetsizdik” deyimi yerine “belirli bir rakam” ile ifade edilseydi 21 inci maddeyi uygulamak, daha doğrusu bu müesseseden beklenilen ve istenilen amaca ulaşmak olanakları büyük ölçüde kısıtlanmış ve sınırlandırılmış olurdu. Hâkim her hadisede, yasada gösterilen ve değişmeyen aritmetik oranı aramak ve uygulamak zorunda olduğu cihetle, örneğin, 5/10 üzerinden 500/1000 lik bir farkın gerçekleştiği olayda gabini kabul etmek ve nispetin 501/1000’e çıktığı başka bir durumda ise gabin iddiasının reddetmek mecburiyetinde kalacak idi. İki olay arasında 1/1000 gibi “laşey” sayılabilecek önemsiz bir fark mevcut olmasına rağmen akıl ve adaletle bağdaşmayan değişik sonuçların ortaya çıkmasına engel olmak imkânı kalmazdı.

Borçlar Kanunumuz, uygulamalarda işte bu nedenle garip ve haksız sayılacak sonuçların doğumunu önlemek üzere, bu konuda hâkimin “serbest takdirine” geniş çapta yer vermek gereğini duymuştur. Esasen Medenî Kanunumuzun başta gelen özelliklerinden biri, hatta en önde geleni, hâkime birçok durumlarda tanınan “takdir” hakkıdır. Önemli konularda hâkimin takdir hakkı sayesinde, yasanın esneklik kazanması, büyük bir hızla değişen toplumsal koşul ve ihtiyaçlara uyması, hükümlerin daha fazla insancıl olması imkânları sağlanmıştır.

Hâkim, Medenî Kanunun birinci maddesindeki “yasa koyma” yetkisini pek seyrek kullanmasına rağmen takdir hakkından sık sık yararlanmak zorunluğundadır.

İşte Medenî Kanunumuz bu düşüncelerle birçok hallerde geniş bir takdir hakkı tanımak suretiyle adaletin gerçekleştirilmesinde hâkime çok güçlü ve yararlı bir imkân sağlamıştır. Borçlar Kanununun 21 inci maddesi de bu hakkın kullanıldığı alanlardan biridir. İvazların maddî ve ekonomik değerini bilirkişi “tespit” eder. İvazlar arasında “açık nispetsizlik” olup olmadığını ise hakim “takdir” eder.

Açık nispetsizlik unsuruna pratikte, uygulamada tereddüt ve yanılmaları önleyen bir açıklık getirilmesi zorunluğu vardır. İvazlar arasında hangi orandaki bir farkın “açık nispetsizlik” sayılacağını tespit ederken bazı nirengi noktaları konulması ve değişik yöntemlerden yararlanılması gereklidir.

Önce uyuşmazlık konusu olayın ve tarafların özellikleri başka türlü bir değerlendirmeyi zorunlu kılmadığı takdirde hangi orandaki bir ivaz farkının açık nispetsizlik sayılacağını veya sayılmayacağını belirleyen bir tavan ve tabandan yararlanmak uygun olur. Dairenin sürekli uygulamasına göre ivazlar arasındaki 50/100 oranındaki bir fark açık nispetsizliktir, bu kesindir. 10.000 lira değer taşıyan bir mal veya hizmetin 5000 lira karşılığında değiş – tokuş edilmesi normal bir kişinin kabul edebileceği makul bir alış veriş tarzı değildir. Dairenin uygulamalarında ivazlar arasında yüzde yirmi beş oranındaki bir farkın açık nispetsizlik sayılmadığı dahi kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, olağan koşullar altında açık nispetsizlikten söz edilebilmesi için ivazlar arasında en az yüzde yirmi beşten fazla bir fark olması zorunluğu vardır.

(Yargıtay 1. Hukuk Dairesi, 27.12.1976 T., 1976/10791 E., 1976/12751 K.)

Sonuç olarak;

Aşırı yararlanma için öncelikle objektif unsur olan, “edimler arasında açık bir oransızlık (ivazlar arasında nisbetsizlik)” bulunması gerekir.

Kanunlarımızda, açık oransızlığın tespitine dair net bir ölçü konulmamakla birlikte Yargıtay kararlarında, edimler arasında %50 oranında bir fark açık oransızlık olarak kabul edilmiştir.

Olağan koşullar altında açık oransızlıktan söz edilebilmesi için edimler arasında en az %25’ten fazla bir farkın zorunlu olduğu ve bu konuda her somut olayın özelliklerine göre hâkimin “serbest takdirine” geniş çapta yer vermek gerektiği vurgulanmıştır.

(2) Sübjektif Unsurlar:

Sübjektif unsur “taraflardan birinin özel zaafından dolayı diğer tarafça sömürülmesi” olarak ifade edilebilir. Aşırı yararlanmanın gerçekleşebilmesi için edimler arasındaki oransızlık tek başına yeterli değildir. Bu oransızlığın, sübjektif unsurlarının gerçekleşmesi gerekir.

Edimler arasındaki açık oransızlığın, 6098 s. TBK m.28’de örnek olarak sayılan üç zayıflık halinden biriyle gerçekleşmesi ve sömürme kastının bulunması durumunda aşırı yararlanmanın kabul edileceği ifade edilmiştir.

O halde sübjektif unsurları iki madde halinde özetlemek mümkün olacaktır:

(a) Özel zaaflardan birinin bulunması:

Sözleşmenin zarar gören tarafında, TBK m.28’de sayılmış olan özel zaaflardan; “zor durumda kalma (müzayaka)”, “düşüncesizlik (hiffetsizlik)” veya “deneyimsizlik (tecrübesizlik)” hallerinden en az birinin bulunmasıdır. Sayılan zayıflık hallerinin sınırlı olmadığı, örnek olarak verildiği ileri sürülmektedir. (Tercier-Pıchonnaz-Develioğlu-Borçlar Hukuk Genel Hükümler-2016-sayfa 842 vd.)

Öğretide, sübjektif hallerin kanunda sınırlı olarak sayılmış olduğu da savunulmaktadır. (Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976- Sayfa 380 vd, bu doğrultudan benzer bkz. Tekil, s 97, Ataay, S 269, Çakırca, s 127 vd., Eren, s 418 vd., Kılıçoğlu s 216 vd.)

TBK m. 28’de açıklanan aşırı yararlanma kavramı, sözleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olması sebebiyle istisnai bir kurum olduğundan, bu maddede sayılan hallerin dar yorumlanması gerektiği savunulmuştur. Aksi bir tutumun, TBK m. 28’in istisnai niteliğine aykırı olacağı ileri sürülmüş ve şartları gerçekleşmişse zor durumda kalma, düşüncesizlik veya deneyimsizliğin yokluğunda TBK m. 27 hükmüne ve irade bozukluğu hallerine başvurulabileceği belirtilmiştir.

Günümüzde hâkim görüş ise aşırı yararlanılmada bulunması gereken subjektif şartların, TBK m. 28’in metninde sayılanlarla sınırlı olarak ele alınmaması gerektiğini iddia etmektedir. Buna göre, zor durumda kalmak, düşüncesiz ve deneyimsiz olmak halleri kanunda sadece örnek kabilinden sayılmıştır. Dolayısıyla; alkol ve uyuşturucu bağımlılığı gibi, ileri derecede yaşlılık, şaşkınlık veya aşırı yorgunluk, bir kişiye bağımlı olmaktan kaynaklanan minnet duygusu içerisinde olma vb. durumlar da sözleşme tarafının zayıf konumda olmasına yol açabilir. (Seda İrem Çakırca-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Aşırı Yararlanma Kavramı-2015-Sayfa 165 vd)

Kanunun çok açık olan amacı, zayıf durumdaki kişilerin karar verme serbestileri çiğnenmek suretiyle güçlüler tarafından istismar edilmesini önlemektir. Bütün düzenleyici kurallar kaldırılarak, her şeyin serbest piyasanın özgürlük fakat aynı zamanda acımasızlık dolu rekabet kurallarına terk edildiği çağımızda, sözü edilen istismar tehlikesi en yüksek düzeydedir. Bu gelişme karşısında durumu seyretmekle yetinmek istemeyen hukukçuların ve yargı organlarının yapmaları gereken şey, hukuk düzenimizde mevcut koruyucu hükümleri, çağın gereklerine uygun biçimde yorumlamaktadır. Özel hukukta, zayıf durumdaki kişileri koruyan hükümlerin başında, bir yandan kişilik haklarına ahlaka aykırılık butlanını düzenleyen hükümler, öbür yandan da aşırı yararlanma hükmü yer alır. O halde, TBK m. 28 hükmünün zayıfları koruyucu amacına uygun düşen ve bu hükümde öngörülen üç hali sınırlayıcı saymayan görüşe üstünlük tanımak çok yerinde olur.

Öğretide zaman zaman, burada sözleşme serbestisinin sınırlamasının söz konusu olduğunu ve “pacta sund servanda” ilkesi esas sayılmak gerektiği için aşırı yararlanma hükümlerinin dar yorumlanması gerektiğini, hatta TBK m.28 hükmünün sadece marjinal bir öneme sahip bulunduğunu ileri süren görüşlere rastlanmıştır. Ne var ki yeni eğilimler, daha ziyade aksi yöndedir. Her halde, sözleşme serbestisi asıldır diyerek, gittikçe yaygınlaşan zayıfları ezici uygulamalara seyirci kalmak kabul edilebilir bir tutum olamaz.” (…/Hatemi/ Serozan/Arpacı-Borçlar Hukuku Genel Bölüm-2014-Sayfa 39 vd.)

(b) Sömürme/yararlanma kastı:

Zarar verenin, diğerinin özel bir zaafını bilmesi -bunlar kanunda sayılanlar ya da başka bir zaaf olabilir- ve bu durumu istismar ederek çıkar sağlaması, karşı tarafı kasten sömürmesi gerekir.

Dolayısıyla, aşırı yaralanmanın gerçekleşebilmesi için, zarar görende bir zaaf olması ve diğer tarafın da bu durumu bilip bunu fırsat bilerek edimler arasında kendi lehine çok açık bir oransızlık oluşturacak şekilde karşı tarafı kasten sömürmesi zorunludur.

TBK m. 28’de sayılan özel zaafları kıssaca açıklamak gerekirse;

• Zor durumda kalma (muzayaka); çaresizlik, umarsızlık duygusuna kapılacak kadar zor durumda kalmak. Başka çözüm ve çıkar yol bulamamak anlamlarına gelmektedir.

Müzayaka durumuna genelde ciddi bir mali sıkıntı durumlarında rastlanır. Bu durumdaki kimse diğer tarafın ileri sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Örneğin, bir taşınmazı ya da bir aracı, olması gerektiğini yarı fiyatına hatta daha da altına satabilir. Müzayaka mutlaka fakir olmayı ifade etmez. Servet sahibi bir kimsede ani olarak para sıkıntısı içine düşebilir.

Zor durumda kalma sadece ekonomik ihtiyaçları değil aynı zamanda kişisel ve bedensel ihtiyaçları da içerir. Borçlu olma, bir yakınına yardım etme, temel ve zorunlu bir ihtiyacın giderilmesi, hastalık, yaşlılık vb. pek çok nedenlerden, müzayaka hali kaynaklanabilir. Her somut olayda değerlendirilmesi gerekir.

Sömürülen taraf aşırı olarak kararlaştırılan edimi yerine getirecek mali güze sahip olsa dahi müzayaka nedenine dayalı aşırı yararlanma iddiasında bulunabilir. Nitekim TBK m.138’deki aşırı ifa güçlüğü koşulları arasında yer alan “borcun ifasının aşırı ölçüde güçleşmesi” durumu aranmamaktadır.

• Düşüncesizlik (hiffetsizlik, hafiflik); hafiflikle hareket etmek, düşünmeden karar vermektir. Kişinin alel acele, temkinsiz şekilde, telaşla ve ayırt etme gücünü ortadan kaldırmasa da iradesi çok zayıf olarak hareket etmiş olduğu hallerde düşüncesizlikten bahsedilir. Hafiflik olaylar karşısında aşikâr güçsüzlüğü kapsayan bir irade zayıflığıdır. Çok yaşlı veya çok genç insanlarda daha sık görülen hafiflik hali, bir kimsenin kendi menfaatlerini iyi hesaplamadan karar vermedeki düşüncesizliğini veya aceleciliğini anlatır.
• Deneyimsizlik (tecrübesizlik) ise; söz konusu sözleşmeyi yapmak için gerekli olan özel bilgiye sahip olmamaktır. Tecrübesizlik, iş hayatını yeteri kadar bilmemek ve ekonomik değerler arasında karşılaştırma yapabilmek için gerekli bilgi seviyesine ulaşmamış olmak anlamına gelir. Hafiflik bir irade zayıflığı olduğu halde, tecrübesizlik bir bilgi zayıflığıdır; işlere karşı yabancılıktır.

Düşüncesizlik ve deneyimsizlik unsurlarının bulunup bulunmadığı araştırılırken, tarafların eğitim, kültür ve sosyal konumlarının göz önünde tutulması gerekir. Nitekim eğitim ve kültür düzeyi yüksek, deneyimli bir kişinin sömürüldüğü iddiası araştırılırken daha titiz davranılması gerektiği açıktır.

6102 s. Türk Ticaret Kanunu m.18/2de; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir” hükmü yer almaktadır.

Basiretli iş adamı; öngörülü, yapacağı işlerle ilgili her türlü tedbiri alıp bilgi sahibi olan, sözleşme yaparken borcun yerine getirilmesine engel olabilecek bir durumun varlığını önceden sezmesi gereken kişidir.

Bu nedenlerle tacirlerin, düşüncesizlik veya tecrübesizlik gerekçeleriyle aşırı yararlanma hükümlerinden faydalanması söz konusu olamaz. Aşırı yararlanma tacir olan bir kişi açısından ancak zor durumda kalması halinde (ekonomik sıkıntılar vs.) söz konusu olabilir. Dolayısıyla tacirlerin aşırı yararlanma müessesinden yararlanabilmesi oldukça zor görülmektedir.

Özetleyecek olursak;

TBK m. 28 kapsamında aşırı yararlanmanın (gabinin) gerçekleşebilmesi için;

(i) Sözleşmenin karşılıklı edimleri arasında “aşırı bir oransızlık” mevcut olmalıdır.

(ii) Bu oransızlık, zarar gören tarafın, zor durumda kalması, düşüncesizliği veya deneyimsizliği gibi özel zaaflarından kaynaklanmalıdır.

(iii) Fayda sağlayan taraf, diğer tarafın zaafını bilmesi ve sömürme kastıyla hareket etmesi gerekir.

AŞIRI YARARLANMANIN SONUÇLARI NELERDİR?

6098 s. TBK m. 28/1 kapsamında zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.

Görüldüğü üzere zarar görene seçimlik haklar tanınmıştır. Aşırı yaralanmada zarara uğrayan taraf dilerse, sözleşmeyi feshedebilir ve edimin iadesini talep edebilir. İptal hakkının kullanılması ve iptalin gerçekleşmesi halinde sözleşme baştan itibaren geçersiz hale gelir.

Zarar gören taraf, borçlanmış olduğu edimi yerine getirmişse, bunu geri isteyebilir. Karşı tarafında bu edimi geri vermesi gerekir. Aksi halde, zarar gören aynen irade bozukluğunda olduğu gibi ya mülkiyet (istihkak) davası ya da sebepsiz zenginleşme iddiası ile ifa ettiği edimi geri isteyebilir.

Zarara uğrayan (sömürülen), sözleşmenin tam iptali yerine, edimler arasındaki açık oransızlığın giderilmesini yani kısmi iptali de talep edilebilir.

Böylece zarar görenin borçlandığı aşırı edim, karşı edim düzeyine indirilmek suretiyle edim ve karşı edim arasında denge sağlanarak sözleşme ayakta tutulmaktadır.

AŞIRI YARARLANMADA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELER NELERDİR?

6098 s. TBK m.28/2 gereği; zarar gören taraf, sözleşmeyi iptal ya da edimler arasındaki açık oransızlığın giderilmesini talep hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.

Bu sürelerin hak düşürücü süreler olduğu, hâkimin yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alması gerektiği unutulmamalıdır.

KONUT VE ÇATILI İŞYERİ KİRA SÖZLEŞMELERİNDE AŞIRI YARARLANMA

Son yıllarda konut ve çatılı işyeri kira bedellerindeki fahiş artışlar, kiracıların aşırı yararlanma (gabin) hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağını gündeme getirmiştir.

TBK m. 28’de düzenlenen “aşırı yararlanma” hükümlerinin, konut ve çatılı işyeri sözleşmeleri için de geçerli olduğu hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

O halde yukarıda açıklandığı üzere, aşırı yararlanma mağduru olduğunu iddia eden kiracılar, kanunda aranan koşulları sağladığını ispat etmeleri halinde, kira bedellerindeki aşırı oransızlığın giderilmek üzere indirilmesini talep edebilirler.

Aşırı yararlanma iddiasıyla kira bedellerinin indirilmesini talep eden kiracı;

1- Kira sözleşmesinin imzalandığı sırada, kira bedelinin olması gerekenden en az %50 fazla olduğunu,

2- Kira sözleşmesini (kira bedelini), zor durumda kaldığından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden dolayı kabul ettiği,

3- Kiraya verenin de, kiracının zaafını bilip, bundan faydalanmak kastıyla hareket ettiğini,

ispat etmesi gerekir.

Aşırı yararlanma iddiasında bulunan kiracı, yukarıdaki her üç koşulun da varlığını ispat etmesi halinde, seçimlik hakkı kendisine ait olmak üzere;

(a) Kira sözleşmesini iptal edip, ödediği kira bedellerini geri isteyebilir.

(b) Kira bedelindeki açık oransızlığın giderilecek şekilde kira bedelinin indirilmesini

talep edebilir.

Kiracı bu talep hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıllık hak düşürücü süreler içinde kullanabilir.

Aşırı yararlanma nedeniyle kira bedelinin düşürülmesi talepli açılacak olan davada öncelikle, kira bedelinin açık bir şekilde oransız olduğu ispat edilmelidir.

Hiç şüphesiz en kritik husus, kira bedeliyle ilgili yapılacak olan araştırmada, emsal kira bedellerinin yanı sıra ilgili taşınmazın önceki yıllara göre kira artışının, diğer bir anlatımla kira enflasyonunun da dikkate alınması gerekir.

Kira bedelindeki artışın, çeşitli ekonomik etkenlerin (enflasyon, ÜFE, TÜFE, faiz, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar vs.) ortalamaları alınmak suretiyle bir oran belirlenmeli, çıkan oranın % 25 fazlasından itibaren aşırı yararlanma koşullarından objektif unsurun varlığı araştırılmalı, % 50 fazlası olması halinde ise aşırı oransızlık kabul edilmelidir.

Aşırı oransızlığın varlığının tespitinden sonra ise sübjektif unsurların yani kiracının özel bir zaafının, kiraya verenin ise sömürme kastının bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır.

Örneğin kiracının, daha uygun başka bir kiralık daire bulamaması nedeniyle asli bir ihtiyaç olan barınma ihtiyacı giderebilmek için fahiş bir kira bedelini kabul etmek zorunda kalması bir müzayaka (zor durumda kalma) halidir.

Yine İstanbul’da üniversite kazanmış olan bir öğrencinin, olması gerekenin çok üstünde bir bedelle kira sözleşmesi imzalaması durumunda, düşüncesizlik ya da deneyimsizlik halinden söz etmek mümkün olabilecektir.

Kira bedelindeki aşırı oransızlığın tespitini bir örnekle açıklayacak olursak;

01.10.2024 tarihinde imzalanan kira sözleşmesinde, kira bedelinin 35 bin TL ve aynı taşınmazın üç yıl önceki kira bedelinin ise 5 bin TL olduğunu varsayalım.

TÜFE, asgari ücret, döviz, altın vb. ekonomik parametrelerin ortalamaları alındığında, 01.10.2021 – 01.10.2024 kadar 2 kat artış tespit edildiğinde kira bedelinin de bu ortalamaya göre 15 bin TL olması gerekir. Görüldüğü üzere, güncel kira bedeli olması gerekenin iki katından daha fazladır. Yerleşik Yargıtay kararı dikkate alındığında söz konusu taşınmazın kira bedelinin 22,5 bin TL ve üzerinde rakamlar için artık aşırı yararlanmanın objektif unsurunun varlı kabul edilmesi gerekir.

Tekrar vurgulamak gerekirse;

Kiracının, 35 bin TL ödeyebilecek durumda olmasının veya tüm emsal kira bedellerinin de bu rakamlarda olmasının, aşırı yararlanma bakımından bir önem arz etmemektedir.

Sonuç olarak;

Son yıllardaki aşırı enflasyon bahane edilerek, konut ve çatılı işyeri kiralarında fahiş artışlar yapılmaktadır. Kira enflasyonu, TÜFE, asgari ücret, döviz, altın vb. ekonomik parametrelerin çok üstünde gerçekleşmektedir. Anayasal güvence altındaki barınma ihtiyacı en temel asli ihtiyaçlardan olup aslında bu ihtiyacı gidermek için her türlü önlemi almak ve imkânı sağlamak devletin yükümlülüğüdür.

Devlet, zayıf durumdaki kişilerin güçlüler tarafından istismar edilmesini önlemek zorundadır.

Serbest piyasanın özgürlük adı altında acımasızlık dolu rekabet kurallarına terk edildiği, içinde bulunduğumuz kapitalist düzende, güçlünün zayıfı istismar edip sömürme tehlikesi en yüksek düzeydedir. Aynı zamanda bireysel hırsların, kişisel çıkarların, madde perestliğin, paraya tapıcılığın altın çağını yaşadığımız günümüzde, fırsatı eline geçirenlerin ne denli acımasız olabileceklerini, iki kuruşluk maskenin yüz kuruşa nasıl çıktığını ve başka birçok örneğini yakın geçmişte gördük ve halen de görüyoruz.

Bu gelişmeler karşısında hukukçuların ve yargı organlarının da durumu seyretmemesi, önüne gelen uyuşmazlıkları titizlikle ele alması, kanunun kendisine tanıdığı takdir hakkını, günün koşullarını da dikkate alarak toplumsal adaleti gözeterek kullanması ve yargılamayı sürüncemede bırakmadan en hızlı sürede sonlandırması gerekmektedir.

Özel hukukta, zayıf durumdaki kişileri koruyan hükümlerin başında, bir yandan kişilik haklarına ahlaka aykırılık butlanını düzenleyen hükümler, öbür yandan da aşırı yararlanma hükmü yer alır.

Yukarıda ayrıntılı şekilde koşulları açıklandığı üzere kiracıların ellerinde, fahiş kira bedelleriyle imzaladıkları sözleşmelerle ilgili 6098 s. TBK m.28 kapsamında, aşırı yararlanma (gabin) hükümlerine göre kira bedelinin indirilmesini talep etme hakları bulunmaktadır.

Av. Arb. Zekeriya YILMAZ