İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Olarak Zorunlu Arabuluculuk

1. Zorunlu arabuluculuk nedir?

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının dostane yollarla çözümlenmesinde başvurulacak yöntemlerden biri olan arabuluculuk, 22.06.2012 tarihli R.G.’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (6325 s. HUAK) ile hukuk sistemimize dâhil olmuştur.

6325 s. HUAK m.2’de arabuluculuk; “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tarif edilmiştir.

Dolayısıyla arabuluculuk, “ihtiyarî” yani isteğe bağlı olarak yürütülen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Bununla birlikte, 25/10/2017 tarihli RG.’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun (7036 s. İMK) 3’üncü maddesi ile de; “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı” olduğu hükmü getirilmiştir.

7036 s. İMK m.38 gereği, söz konusu dava şartına ilişkin 3’üncü madde 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş ve uygulanmaya başlamıştır.

Böylece, iş sözleşmelerinden kaynaklanan işçi-işveren uyuşmazlıklarında dava açmak isteyen tarafın öncelikle arabulucuya başvurması “zorunlu” hale gelmiştir.

7036 s. İK m.38 gereği, 01.01.2018 tarihinden itibaren, işçi-işveren uyuşmazlıklarıyla ilgili dava açmadan, “arabulucuya başvurmak” zorunlu hale gelmiştir. Yoksa tarafların uyuşmazlıklarını, arabuluculuk yöntemiyle çözüme kavuşturmaları zorunlu değildir. Bu nedenle iş sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili getirilen zorunluluk “arabulucuya başvurma” ile sınırlıdır.

Arabulucuya başvurulmadan dava açılması hâlinde hâkim, herhangi bir işlem yapmadan, dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verecektir. (7036 s. İMK. m.3/2)

Arabuluculuk görüşmeleri sonunda taraflar anlaşmaya varamamışlarsa, arabulucunun düzenleyeceği “Son Tutanak”ta bu husus tespit edilir. Davacı, son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın, arabulucuya müracaat edilmemiş gibi aynı şekilde davanın usulden reddine karar verilir. (7036 s. İMK. m.3/2)

2. Hangi uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurmak zorunludur?

Bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacağı ve tazminatı (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti vb.) ile işe iade taleplerinde dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, 01.01.2018 itibarıyla dava şartı olmuştur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda düzenlenen gazeteci ile 854 sayılı Deniz İş Kanununda düzenlenen gemiadamı da bu madde kapsamında işçi sayılır.

3. İhtiyarî (isteğe bağlı) uyuşmazlıklar hangileridir?

İş uyuşmazlıkları bakımından, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarında arabulucuya başvuru zorunlu tutulmamıştır. Bu konular yine arabuluculuk çözüm yolu için uygun konular olmakla birlikte isteğe bağlı (ihtiyarî) bırakılmıştır. (7036 s. İMK. m.3/3)

4. Arabuluculuğa elverişli olmayan uyuşmazlıklar var mıdır?

Yukarıda, dava öncesi arabuluculuğun zorunlu ve ihtiyari olduğu uyuşmazlıklar açıklanmıştır. Bir de arabuluculuğa elverişli olmayan yani taraflar istese de arabuluculuk yöntemiyle çözüme kavuşturamayacağı uyuşmazlıklar vardır.
Hizmet tespiti, yaşlılık aylığının tespiti gibi sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklar arabuluculuk kapsamı dışındadır.

5. Arabulucuya başvuru nasıl yapılır?

Başvuru karşı tarafın (karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin) yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki adliyelerde arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılır.

Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir.

Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından tebliğ edilir.
Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve onuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar.

Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, yeni bir arabulucu görevlendirir.

6. Arabulucunun seçimi nasıl yapılır?

Arabulucu, adliyelerdeki arabuluculuk bürolarındaki görevli personel tarafından sicile kayıtlı arabulucular listesinden atanacaktır. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları halinde bu arabulucu görevlendirilir.
Ayrıca başvurucunun talep ettiği bir arabulucunun karşı tarafça da kabul edilmesi halinde arabuluculuk bürosunca bu arabulucunun görevlendirilmesi de mümkündür.

7. Arabuluculuk başvuruları hangi sürede sonuçlanır?

Arabulucu, dava şartı kapsamında yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.

8. Arabuluculuk ücretli midir?

Dava şartı kapsamında yapılan arabuluculuk başvuruları esnasında herhangi bir ücret alınmaz. Arabuluculuk görüşmesi sonunda, anlaşma, anlaşamama ve görüşme süresine bağlı olarak belirlenerek arabulucuya ödenecek ücret, aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır.

(a) Arabuluculuk süreci sonunda anlaşma olmazsa;

(i) İki saatlik ücret Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
(ii) İki saatten fazla süren görüşmelerde iki saati aşan kısma ilişkin ücret, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır.
(iii) Uyuşmazlıkla ilgili dava açılması halinde bütçeden karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderinden sayılır ve dava sonunda haksız çıkan tarafa yüklenir.

(b) Arabuluculuk süreci sonunda anlaşma olursa;

(i) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Örneğin, işverenin işçiye 20.000,00 TL ödemesi yönünce bir anlaşmaya varılması halinde, arabulucuya ödenecek toplam ücret, 1.200, TL’dir. Anlaşmaya bağlı olarak bu tutar yarıya ya da taraflardan biri tarafından karşılanır. (Üzerinde anlaşılan miktarın ilk 30.000,00 TL’si için % 6, sonra gelen 40.000,00 TL ‘si için % 5 gibi değişen oranlarda hesaplanmaktadır.)
(ii) Anlaşma ile sonuçlanan arabuluculuk görüşmelerinde, arabulucuya ödenecek tutar, her halükarda Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. (30.12.2017 T. 30286 S. RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2018 Yılı AAÜT’ye göre ilk iki saatlik ücret 280,00 TL’dir.)
(iii) İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.

9. Arabuluculuk faaliyetine katılmamanın yaptırımı var mıdır?

Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.
Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

10. Arabuluculuk faaliyetine kimler katılabilir?

Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir.

Ayrıca uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir. Bu uzman kişiler, taraflardan birisinin davet ettiği hesap bilirkişisi veya teknik bilirkişi olabilir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.

11. Arabuluculuk faaliyetinin zamanaşımına etkisi nasıldır?

Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

12. İşe iade talepli uyuşmazlıklarda arabuluculuk faaliyeti

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.

(a) Anlaşmaya varılamaması hâlinde;

Son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.

(b) İşçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;

(i) İşe başlatma tarihini,
(ii) Çalıştırılmayan sürelere ilişkin ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
(iii) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ödenecek tazminatın parasal miktarını, (En az 4 aylık ücreti tutarı)

belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

(c) İşçinin işe başlatılmaması konusunda anlaşmaları hâlinde;

Taraflar, işçinin işe başlamaması yönünde anlaşırlarsa, işçinin işe başlatılmaması durumunda ödenecek tazminatın parasal miktarını ve buna bağlı olarak başka yapılacak ödemeler varsa bunların parasal miktarlarını belirlemeleri yeterli olacaktır.

13. Arabuluculukta adli yardım uygulaması var mıdır?

6325 s. HUAK m.13/3 gereği, arabuluculuk ücretini karşılamak için adli yardıma ihtiyaç duyan taraf, arabuluculuk bürosunun bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinin kararıyla adli yardımdan yararlanabilir. Bu konuda 6100 sayılı HMK’nın ilgili maddeleri kıyasen uygulanır.

14. Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi nasıl olur?

(a) Aşağıda belirtilen hâllerde arabuluculuk faaliyeti sona erer:

(i) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması,
(ii) Tarafların anlaşmaya varması,
(iii) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi,
(iv) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi,
(v) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi,
(vi) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi.

(b) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar.

15. Arabuluculuk Faaliyetinin Sonuçları

(a) Anlaşmaya varılmasının sonuçları;

(i) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.
(ii) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.
(iii) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.
(iv) Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.
(v) Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

(b) Anlaşmaya varılmamasının sonuçları;

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamaması halinde, son tutanağın imzalandığı tarihten itibaren ilgili taraf süresi içinde, son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek suretiyle iş mahkemesinde dava açılabilir. (Örneğin işe iade davaları son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde açılması gerekir.)