Arabuluculuk Sürecinin Başlaması ve Sona Ermesi

İşçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalardan (7036 s. İMK m.3) ve bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında ticari davalardan (6102 s. TTK m. 5/A) önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak zorunlu olmuştur.

İşçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalardan (7036 s. İMK m.3) ve bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında ticari davalardan (6102 s. TTK m. 5/A) önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak zorunlu olmuştur.
Arabuluculuk sürecinin başlangıcı ve sona ermesi, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanması bakımından oldukça önemli hale gelmiştir.

Nitekim 6325 sayılı HUAK m.16/2’de; “arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz” hükmü yer almaktadır.

İLGİLİ DÜZENLEMELER

(1) 4857 SAYILI İŞ KANUNU

4857 s. İş Kanunu m.20’deki düzenlemeye göre; sözleşmesi sebepsiz veya geçerli sebep gösterilmeden feshedildiğini iddia eden işçi, dava açmadan önce, fesih bildirim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvurması ve anlaşma olmaması halinde de “son tutanağın düzenlendiği” tarihten itibaren, iki hafta içinde dava açması gerekmektedir.
Görüldüğü üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nda, arabuluculuk sürecinin sona ermesi ve dava açma süresinin başlangıcı “son tutanağın düzenlendiği tarih” olarak belirlenmiştir.

4857 s. İK m. 20 – İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir.

(2) 7036 SAYILI İŞ MAHKEMELERİ KANUNU

7036 s. İş Mahkemeleri Kanunu’nun, “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3’üncü maddesinin 11’inci fıkrasında; “Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere yasada, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesiyle birlikte son tutanağın düzenlenmesi ve sonucun derhal arabuluculuk bürosuna bildirilmesi öngörmüştür. Sürecin sona ermesine rağmen son tutanağın daha sonra düzenlenebileceği gibi bir durum düşünülmemiştir.
Nitekim 17’inci fıkrada da hak düşürücü süreyle ilgili “son tutanağın düzenlendiği tarih” ibaresi kullanılmıştır.

7036 s. İş Mahkemeleri Kanunu m. 3/17- Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

Dolayısıyla, dava şartı kapsamındaki arabuluculuk başlama tarihi; “arabuluculuk bürosuna başvuru” tarihi, sona erme tarihi de “son tutanağın düzenlendiği” tarih olarak belirlenmiştir.

(3) 6325 SAYILI HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU

6325 s. HUAK m. 16’da, arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi, m.17’de arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiştir.

ARABULUCULUK SÜRECİNİN BAŞLAMASI

16’ıncı maddede arabuluculuk sürecinin başlamasında ikili bir ayrıma gidilmiştir:

(a) Dava açılmadan önce;

Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

Dolayısıyla, taraflarla arabulucu arasında, arabuluculuk sürecinin devam ettirilmesi yönündeki ortak iradenin tutanağa bağlandığı tarih, sürecin başladığı ve sürelerin kesildiği tarihtir.

Diğer bir anlatımla, arabuluculuk sürecinin devam ettirileceği yönünde, taraflarla arabulucu arasındaki anlaşma tarihi ile birlikte arabuluculuk süreci başlamış olur ve bu tarihten itibaren sürecin sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

(b) Dava açıldıktan sonra;

Dava açılmasından sonra arabulucuya başvurulması hâlinde,

(i) Hâkimin tarafları arabuluculuğa davet ettiği ve bu davetin hazır bulunan taraflarca kabul edildiği duruşma tarihi,

(ii) Tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri tarih,

(iii) Tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma duruşma esnasında bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarih, arabuluculuk başvuru tarihi olup, süreler bu tarihten itibaren işlemeye başlar.

“Tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri” ihtimalde, tarafların ayrı ayrı beyanda bulunmaları halinde hangi tarihin esas alınacağı belirli değildir.

Hemen belirtelim ki 16’ıncı maddedeki düzenleme, dava şartı (zorunlu) arabuluculuk kapsamında, arabuluculuk bürosuna yapılan başvurular dışındaki arabuluculuk başvurularıyla ilgili bir düzenlemedir.
Ancak yeri gelmişken bir hususa değinmekte yarar görüyoruz. Dava şartı kapsamında bir arabuluculukla ilgili, tarafların doğrudan arabulucuya başvurmasının önünde yasal bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda, arabuluculuk sürecinin başlama ve zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilme tarihiyle ilgili de belirsizler bulunmaktadır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin, “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” başlıklı 24’üncü maddesinde; “arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez” hükmü yer almaktadır.

Tarafların kendi aralarında mutabık oldukları arabulucunun ismini vererek, arabuluculuk bürosuna yaptıkları müracaatla ilgili bir sorun yaşanmayacaktır. Zira büroya başvuru tarihi, sürecin başladığı tarih olacaktır. Fakat, taraflarla arabulucunun anlaşmaları üzerine, arabulucu tarafından büroya yapılan müracaatlarda; sürecin başladığı tarih, HUAK m. 16/1 kapsamında, taraflarla arabulucu arasındaki anlaşma tarihi mi yoksa arabulucunun büroya başvuru (ya da bildirim) tarihi mi esas alınacağı açık değildir.

Bir diğer husus, tarafların kendisine müracaat etmesi üzerine arabulucu, UYAP üzerinden arabuluculuk dosyası açmaktadır. Anlaşma halinde ayrıca arabuluculuk bürosuna bir bildirimde bulunmamaktadır. Ancak, anlaşma olmaması ve iki saatlik ücretin Bakanlık bütçesinden ödenebilmesi için, 16/1 maddesinde taraflarla yaptığı “arabulucu belirleme tutanağı”nı büroya sunması gerektiği söylenmektedir.
Bu durumda, UYAP’ta dosyanın açıldığı tarihin, sürecin başlama tarihi kabul edilip edilmeyeceği de belirsizdir.

ARABULUCULUK SÜRECİNİN SONA ERMESİ

6325 s. HUAK m. 17’de, arabuluculuğun sona ermesiyle ilgili hususlar ele alınmıştır. Buna göre arabuluculuk faaliyeti şu hallerde sona erer:

(a) Tarafların anlaşması,
(b) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi.
(c) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi.
(ç) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi.
(d) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi.

17/2’inci maddenin hükmü gereği; arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır.

18/1’inci maddede ise “arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır” hükmü yer almaktadır.

DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK

6325 s. HUAK m. 18/A’da, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş olan arabuluculuk süreçlerine uygulanacak hükümler yer almaktadır.
İlgili maddelerde, sadece arabuluculuk bürosuna yapılan başvuru ele alınmış olup maddenin 15’inci bendinde, “arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez” denilmek suretiyle, sürecin başlama ve sona erme tarihi belirlenmiştir.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süreler, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı için, “arabuluculuk sürecinin başlama” ve “sona erme” tarihlerinin belirlenmesi oldukça önem arz etmektedir.

Örneğin işe iade davalarındaki 1 aylık hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında olduğu gibi hak kayıplarına yol açmayacak şekilde, sürecin başlama ve sona erme tarihlerinin açık ve kesin şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte arabuluculuk sürecinin başlaması ve sona ermesi konusundaki ilgili mevzuat hükümlerinin şüpheleri ve ihtilafları bertaraf edecek şekilde düzenlendiğini söylemek maalesef mümkün değildir.

Elbette arabuluculuk, hukukumuzda henüz emekleme aşamasında olan yeni bir müessesedir. Uygulama esnasında ortaya çıkacak sorunlara ve eksikliklere göre zamanla ilgili düzenlemelerin ve iyileştirmelerin yapılacağı kuşkusuzdur.

Yasa koyucu tarafından, Covid-19 Pandemi önlemleri kapsamında zorunlu hale gelen ve öncesinde de tarafların farklı şehirlerde olması halinde uygulanan telekonferansla yapılan toplantılar; arabuluculuk bürolarının dışında başvuruların doğrudan arabulucuya yapılması halinde ortaya çıkabilecek ihtimaller gibi durumların, düzenlemeler yapılırken öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda değinildiği üzere temel sorunun, arabuluculuk sürecinin sona ermesiyle ilgili mevzuat hükümlerinde “son tutanağın düzenlendiği tarih” ibaresinin kullanılmış olmasından kaynaklandığını söyleyebiliriz.

Zira özellikle, telekonferansla yapılan arabuluculuk görüşmelerinde, toplantının yapıldığı günden sonra tutanaklar düzenlenebilmektedir. Diğer bir anlatımla, örneğin son oturumun yapıldığı tarih, tutanağın düzenlendiği tarih ve tutanaklara imzaların atıldığı tarihler farklı olabilmektedir. Bu durumda “son tutanağın düzenlendiği tarih” ibaresinin katı bir şekilde uygulanmasının ciddi sorunlara ve ihtilaflara yol açacağı kuşkusuzdur.

Dolayısıyla, arabuluculuk sürecinin sona erdiği tarihi ifade etmek için ilgili mevzuat hükümlerinde kullanılan “son tutanağın düzenlendiği tarih” ibaresinin yerine “son oturumun yapıldığı tarih” ibaresinin kullanılması sorunu kısmen çözeceğini düşünüyoruz.

Diğer taraftan, sürecin başlama tarihiyle ilgili, yukarıda açıkladığımız üzere, başvurunun doğrudan arabulucuya yapılması, arabulucunun UYAP üzerinde dosya açması gibi farklı ihtimallerin de dikkate alınarak yeniden ele alınması gerektiği açıktır. 22.04.2020

Avukat Arabulucu Zekeriya YILMAZ